Anatoly Levenchuk (ailev) wrote,
Anatoly Levenchuk
ailev

Проект доклада Рабочей группы по законодательству в сфере электронной экономики при председателе СФ

В рассылке РГ появился

Доклад
"Проблемы законодательного регулирования
правоотношений в сфере информатики"


Электронные формы ведения дел: новые свободы и новые проблемы

Произошедший в последнее время качественный прорыв в сфере телекоммуникаций, совмещенный с ростом общего уровня образованности, сделал реальной, общедоступной и свободной от пространственно-временных ограничений возможность сетевой, то есть основанной на прямых равноправных связях всех участвующих сторон между собой, организации взаимодействия.
Современные телекоммуникационные технологии позволяют экономическим отношениям, а также процессу создания нематериальных благ принять электронную форму существования, организовать совместную работу большого количества людей на основе их прямых связей друг с другом, без обязательного участия посредников в виде громоздких иерархических структур, дают почти полную свободу перемещать по личному усмотрению нематериальные активы.
Эти технологии делают "доступным все, для всех, везде и всегда", благодаря им превращаются в реальность "бизнес со скоростью мысли" и организация производства, предельно рассредоточенного по внешним соисполнителям и потому гораздо более дешевого и гибкого, чем то, что есть сейчас. Местом же совершения событий для очень многих видов деятельности становится виртуальное пространство, а не чья-либо суверенная территория.
Все это обеспечивает превосходство потребительских качеств электронных форм взаимодействия вообще и ведения предпринимательской деятельности в частности, поэтому развитость сферы информатики стала одним из ключевых факторов успешного социально-экономического развития любой страны.
Вместе с тем в последние несколько лет во всем мире увеличивается число законодательных коллизий, связанных с электронной экономикой. Человечество впервые столкнулось с ситуацией, когда обращение информации происходит массово в цифровой форме и существующие законы, регулирующие вещные отношения не подходят к регулированию обращения информации. Все страны мира столкнулись с этим вызовом и сегодня стоят на пороге законодательных реформ в области информатики. Желание же государства устанавливать законы в этой области сталкивается с технологической легкостью обхода этих законов.
Ситуация в Российской Федерации и усугубляется еще и тем, что в нашей стране нет хорошо проработанной законодательной традиции регулирования отношений в сфере информатики и электронной экономики.
Существующее законодательство в этой сфере фрагментарно, имеет грубые нарушения в юридической технике и никаким образом не содействует стимулированию конкуренции и обеспечению свободы предпринимательства в сфере производства и передачи цифровой информации, а также использования электронных форм ведения предпринимательской деятельности.
Так, к общим проблемам текущего регулирования российской отрасли информатики следует отнести следующие.
Отнесение "услуг общедоступной электрической и почтовой связи" к "естественным монополиям", закреплённое Федеральным законом "О естественных монополиях". В результате в отрасли широко распространено ценовое регулирование. Это делается в целях обеспечения доступности услуг связи, но вне зависимости от теоретического обоснования понятия "естественная монополия", вводимого в указанном законе, развитие отрасли показывает, что доступность услуг связи растет гораздо быстрее в сегментах, где де-факто существует конкуренция, например в сотовой телефонии и Интерент-провайдинге).
Закрепленная законодательством концепция "взаимоувязанной сети связи". Концепция "взаимоувязанной сети связи", проводимая в нынешнем законодательстве о связи, предполагает регулирование как единого целого всей совокупности сетей и сооружений связи – объекта в высшей степени разнородного и не поддающегося управлению в традиционном авторитарном смысле этого слова. На практике "взаимная увязка" сетей остается весьма абстрактным благом. Кроме того, ни законодательство, ни практика не проясняют, в чем (даже в теории) заключается "взаимная увязка", допустим, сетей доставки почты и телефонных сетей. Бремя соблюдения условий требуемой законодательством "увязки" ложится на большинство хозяйствующих субъектов отрасли, вне зависимости от того, действительно ли востребована ли эта "увязка" (и если да, то в какой степени) ими и их клиентами.
Закрепленная законодательством доктрина "универсального обслуживания". Законодательством о связи неочевидно выбранная часть услуг связи отнесена к услугам общего пользования, финансируемых, по сути, путем скрытого налогообложения. Это проблема так называемых "необеспеченных мандатов" – когда полномочия или поручения выданы посредством закона или подзаконного акта, но механизм реализации такого поручения и его финансовое обеспечение отсутствует. Больше всего таких "необеспеченных мандатов" действует в сфере социальной политики (достаточно вспомнить историю с Федеральным законом "О ветеранах" и многолетние попытки его исполнения).
В результате подотрасль традиционных групп услуг (с регулируемыми тарифами) развивается медленно, а развитие наблюдается только в новых "необщедоступных" подотраслях, которые не успели попасть в законодательство. Так, бурно развивались до недавнего времени мобильная связь и пакетная передача данных (Интернет), эксресс-почта и доставка мелких грузов, где были допущены свободное ценообразование и конкуренция, но без административной и финансовой нагрузки со стороны «универсального обслуживания».
Чрезмерное бремя технического регулирования (включая сертификацию на соответствие стандартам, лицензирование деятельности, лицензирование ограниченных ресурсов). Административная и финансовая нагрузка со стороны технического регулирования для связи и телекоммуникаций являются одними из самых больших по сравнению со всеми остальными отраслями, хотя большинство технологических процессов, продуктов и услуг отрасли не несут непосредственной опасности жизни и здоровью людей, а также не могут повредить имуществу. Такое странное положение с избыточностью технических регламентов отчасти обусловлено доктринами "взаимоувязанной сети" и "универсального обслуживания", а отчасти просто унаследовано со времен госмонополии на связь. Сегодня деятельность в области связи и телекоммуникации требует наличия у одного оператора до десятка разнообразных лицензий, выдаваемых различными министерствами и ведомствами, что исключает массу потенциальных участников рынка из числа малых и даже средних бизнесов (особенно, в нестоличных регионах).
Административное распределение природных и технически ограниченных ресурсов (частоты, номерная емкость, геостационарные орбиты), и наличие особых правил, не допускающим их свободного рыночного оборота. Правила вводились с декларируемой целью "равного доступа" операторов, однако на практике именно захват номерной емкости и/или частотного диапазона является одним из основных препятствий для вхождения в бизнес альтернативных операторов связи.
Неясная граница между сферами регулирования законодательства о связи и законодательства о "контенте" (о тайне разного рода, о системах прослушки, о массовой информации, электронной цифровой подписи и прочее). Россия относится романо-германскому семейству права, поэтому границы правоприменения тех или иных законов невозможно определить опытным путем (установлением судебных прецедентов по частным искам). Сегодняшняя ситуация приводит к рискам произвольного или труднопредсказуемого правоприменения. В профессиональном сообществе (и, отчасти, широкой публикой) в последнее время обсуждались такие частные проявления этой проблемы как:
проблема ответственности за содержимое каналов связи ("контент"), обязанностей операторов совершать какие-либо действия в его отношении;
проблема "незапрошенных" сообщений (спама) электронной почты и прочих цифровых систем связи, связанная с ней проблема несанкционированного блокирования таких сообщений операторами;
проблема разграничения государственных юрисдикций в фактически экстерриториальных средах;
проблема статуса "контента" (опубликован/не опубликован; предназначен неопределенной аудитории/целевой; произведение/коллекция произведений, вредоносный/безвредный, противозаконный/допустимый и тому подобное).
Без сомнения, этот список далеко не полон и будет только удлиняться.
Существующее законодательство не прямого действия. На сегодняшний день очень широкий круга вопросов отнесен к сфере подзаконного регулирования многих ведомств: Минсвязи, Минпечати, ФАПСИ, Гостехкомиссия и так далее.
Существующее законодательство о связи и об информационном обмене конфликтны. Законодательству о связи сегодня противостоит законодательство об информационном обмене, причем не вполне понятно, чем связь отличается от информационного обмена.
Существующее законодательство о связи вообще и электросвязи "грязны" по базовой юридической технике. Связь включает на сегодня и электросвязь, и почтовую связь. В то же время и технологии, и юридические техники описания взаимоотношений абсолютно разнятся для пересылки мелких материальных грузов, например писем, и нематериальных "сообщений", например телеграмм. Многие сегодняшние законы этого факта не учитывают.
На сегодня не возможна ответственная доставка информации (проблема электронной цифровой подписи). Это существенно блокирует организацию юридически надежно функционирующей системы заключения сделок и электронных платежей с одной стороны и систем декларирования и раскрытия информации с другой стороны.

Принципиальные подходы к решению проблем законодательного регулирования правоотношений в сфере информатики

В силу того, что современные информационные технологии по силе воздействия уравнивают личность с любой, в том числе и государственной, организационной структурой и позволяют частной инициативе разворачивать свою деятельность в формах, мало доступных государственному контролю, главным инструментом развития сферы информатики может быть только обеспечение государством предельной свободы частной инициативе.
Поэтому к решению имеющихся у Российской Федерации проблем законодательного регулирования правоотношений в сфере информатики, как представляется, следует подходить, руководствуясь следующим.
Конституционное право на связь защищается государством в отношении населения и бизнеса в целом посредством поощрения конкуренции в предоставлении существующих и внедрении новых услуг связи, а в отношении специально поддерживаемых групп населения и государственных организаций - посредством приобретения таких услуг в их интересах на свободном рынке.
Естественными границами такого подхода служат исключительно прочие конституционные положения (право на информацию, свобода слова, право на тайну, исключительные имущественные права и так далее), которым предлагаемое законодательство не должно противоречить.
Большую часть технических аспектов функционирования сетей, условий оказания услуг, не ограничивающих упомянутых основных прав и свобод, следует отнести к сфере договорных отношений. Как минимум, можно предложить применить к отрасли связи принцип "все новое – свободно", чтобы обеспечить мягкий транзит к новой системе отношений и смягчить социальные риски. То же относится и ко многим другим техникам, обсужденным в рамках работ над другими инфраструктурными реформами.
При разработке законопроектов пакета реформ нужно поставить цель достичь свободы хозяйствования в этой сфере в целом, по крайней мере, не меньшей, чем "постмонополистический" режим в США и сложившийся в последние 5-7 лет в России фактический режим в таких сегментах, как сотовая связь или услуги Интернет.
Предлагается разделить реформу на две независимые составляющие: телекоммуникации и (почтовой) связи (в том числе необходимо уточнить базовую терминологию: перейти от общего термина "связь" к частному термину "телекоммуникации"), что даст возможность использовать различные юридические механизмы для описаний отношений по перемещению осязаемых объектов и передаче (или организации доступа к) информации.
Нужно объединить законодательство о связи и "транспортный" блок законодательства: реформы этих сфер должны быть согласованы друг с другом.
Основным во вносимом "пакете реформ" должен стать законопроект "О телекоммуникациях" ("О свободе гражданской электросвязи"). Возможно, его следует дополнить законопроектом "Об информации". Также нужно будет внести ряд поправок в уже имеющиеся законы – в частности, в корпус законодательства о "естественных монополиях".
Сфера действия "пакета реформ" должна покрывать сферы действий сегодняшнего законодательства о связи, об информатизации, об информационном обмене (включая международный) и (частично) о массовой информации и свободе печати и обеспечивать дерегулирование в бизнесах, связанных с порождением, сохранением, преобразованием и передачей информации (сведений любого рода, представленных в объективной и доступной для автоматизированной обработки форме).

Законопроекты, принятие которых урегулирует возникшие правовые проблемы в сфере информатики

Дерегулирование (реформа лицензирования и технического регулирования, стандарты, сертификация, страхование)
Пакет мер для исключения лицензирования и связанные с этим меры по внедрению рыночного саморегулирования (стандартизация, раскрытие информации и так далее).
Пакет поправок по прямой отмене лицензирования (к Федеральному закону "О лицензировании отдельных видов деятельности" и другим лицензиям).
Предусматриваются прямые поправки по отмене тех или иных видов лицензирования по информатике из тех примерно 500 их видов, что существуют на сегодняшний день. Исключение будет проводиться для возможно большего числа видов деятельности из списка лицензируемых, так как: виды деятельности в информатике не несут непосредственной угрозы жизни и здоровью граждан, поэтому противоречат духу текущего закона.
Пакет законопроектов по добровольной замене лицензирования страхованием.
Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" позволяет составить перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию в Российской Федерации, как на основе этого закона (статья 17, пункт 1), так и на основании иных законодательных актов (статья 1, пункт 2), в это число входят: распространение и защита информации, использование результатов интеллектуальной деятельности, криптография и ЭЦП.
Среди лицензируемых видов деятельности, относящиеся к сфере информатизации виды, позволяют бороться за полную отмену лицензирования, без замены на страхование. Список видов деятельности, для которых это политически целесообразно, должен быть согласован позднее.
Видимо, отмена и даже замена лицензирования политически возможна не для всех видов деятельности. Список видов деятельности, для которых по политическим причинам работа проводиться не будет вообще, должен быть согласован позднее.
Для остальных видов деятельности должна проводиться работа по добровольной замене лицензирования страхованием.
Замена лицензирования страхованием отдельных видов деятельностей (или даже их классов) связана с разработкой законопроектов, содержащих:
описание рисков данного класса деятельностей;
методику оценки рисков, связанных с данными видами деятельности;
предоставление предпринимателю выбора: либо проходить процедуру лицензирования, либо декларировать отказ от получения лицензии и застраховать свою ответственность, жизнь, здоровье и имущество третьих лиц, или иные риски, в соответствии с требованиями и по методике законопроекта;
требования к договорам страхования в данном классе деятельностей;
порядок раскрытия информации об отказе от получения лицензии и о наличии страховки.
Поправки к законопроекту "Об основах технического регулирования в Российской Федерации".
Основные концептуальные моменты:
стыковка с линией "замена лицензирования страхованием";
введения альтернативного языка рисков и соответствующего ему страхования в дополнение к существующему языку безопасности и соответствующего ему нормирования, чтобы заработали рыночные механизмы в данной сфере;
включение в область действия законопроекта "О связи" и аналогичных законопроектов реформирования других отраслей, чтобы это был общий режим хозяйствования;
согласование декларирования и раскрытия стандартов, регламентов и соответствия с системой декларирования и раскрытия информации;
общая коррекция других положений законопроекта.
Законы "О телекоммуникациях" ("О свободе гражданской электросвязи"), "Об информации".
В данных законах предполагается закрепить следующие положения:
свободу ценообразования на пропускную способность сетей – перевод отрасли на рыночные отношения со свободным конкурентным ценообразованием;
снижение бюрократических издержек вхождения в бизнес связанный с телекоммуникациями, так как сегодня административные издержки и ненужные технические требования даже выше, чем необходимые технические издержки и стоимость рабочей силы требуемой квалификации;
введение зон эфира в свободный рыночный оборот с минимальными изъятиями, в том числе через механизмы рыночного оборота прав на использование (концессии, откупа).
снятие ответственности с пассивной стороны и возложение ее на активную сторону в любом акте информационного обмена;
прописывание механизма работы с анонимным содержимым, с обеспечением не меньших процессуальных гарантий для доступа к сохраняемой информации, чем для доступа к линиям связи или физического доступа в частные помещения;
введением свободы оказания услуг "шлюзования" - соединения разнотипных сетей связи и передачи содержимого из одних в другие.

Общие условия хозяйствования
Ввод "общенародной собственности" в рыночный оборот.
На данный момент многие виды активов мегаотрасли (земля и недра – в них идут кабели, частотные диапазоны, номерная емкость, геостационарные орбиты и тому подобное) не могут находиться в частной собственности и быть предметами рыночного оборота. Кроме того, некоторые потенциально рыночные сервисы также считаются прерогативой государства (проверки, стандартизация). В целом требуется их приватизировать. Как первый шаг необходимо внедрить переход от лицензий к концессиям и перевести риторику "общенародного" в язык "собственности" и внедрить переход от лицензий к откупам (концессиям).
Законопроект "О проверках"
Необходимо ограничение частоты проверок и введение общих правил проведения проверок в мегаотрасли, защищающих бизнес от чиновничьего произвола (ограничение частоты проверок, декларирование проверок "по подозрению" и так далее).
Данные общие нормы должны использоваться в корпусе законов:
лицензионного регулирования;
технического регулирования;
налогового регулирования;
регулирования на финансовых рынках (страховые компании, банки, ценные бумаги).
Пакет проектов законов об (обязательном) декларировании и раскрытии информации.
Данный законопроект косвенно связан с реформой отрасли – собственно, сама реформа нужна для того, чтобы смогла появиться эффективная инфраструктура декларирования/раскрытия (например, нужен надежный и удобный режим ЭЦП).
Раскрытие информации вводится, как механизм для ознакомления широкой общественности со всем корпусом регулирования и иной информацией государственных органов и бизнесов:
федеральные законы;
подзаконные акты;
технические регламенты;
стандарты;
информация о бюджетах всех уровней;
другая информация государственных органов;
декларированная бизнесами информация;
иная декларированная информация бизнесов.
Основная цель данных законопроектов – дать дешевую и надежную альтернативу ненадежному и дорогому механизму оповещения общественности через "публикации".
В отличие от ранних разработок по раскрытию информации данными проектами законов вводится различение декларирования и собственно раскрытия.
Декларирование – это обязательное предоставление в уполномоченные государственные органы другими государственными органами, бизнесами и гражданами деклараций определенного формата с последующим их архивированием.
Далее эти декларации могут использоваться либо при проверках, либо для их раскрытия широкой публике.
Нормы закона будут включать:
возможность и приоритет безбумажного декларирования;
применяемые при декларировании стандарты обмена информацией;
особенности удостоверяющего механизма (электронная подпись, квитирование и так далее);
критерии, определяющие момент, когда требования обязательной декларации считаются выполненными;
механизмы внесения исправлений в декларации;
указания, кто несет издержки на организацию и поддержание инфраструктуры хранения деклараций;
механизмы раскрытия декларированной информации для широкой публики, включая указание сторон, несущих издержки на ее организацию и поддержание;
момент, с которого информация считается раскрытой;
режим защиты авторских прав для декларируемой и раскрываемой информации.
Также можно обсудить вопрос поддержки системой обязательного декларирования и раскрытия информации случаев добровольного декларирования и раскрытия информации.
Кроме основного законопроекта нужно разработать пакет поправок к действующему законодательству, а также законопроектам, меняющий имеющиеся механизмы декларирования и раскрытия информации на предложенные.
Законопроект существенным образом зависит не только от законодательства об электронной цифровой подписи, но также и от законодательства о телекоммуникациях и от законодательства об информатизации (базы данных).
Устранение ценового регулирования для бывших монополий (альтернативный нынешним отраслевым "пакетам реформ" общий законопроект).
Закон "Об инвентаризации":
описывает порядок и правила инвентаризации обязательств, обременяющих существующие промышленные активы, и воплощённых сегодня в тарифном регулировании, лицензировании и иных формах государственного вмешательства в деятельность хозяйствующих субъектов;
устанавливает общие признаки выявляемых обязательств, определяет форму и существенные условия их фиксации;
обязывает Правительство Российской Федерации провести инвентаризацию обязательств для всех регулируемых субъектов в течение 2-3 лет.
Закон "О порядке выпуска ценных бумаг":
описывает порядок выпуска и обращения ценных бумаг, дающих держателю право требовать от хозяйствующих субъектов (владельцев определённых активов) исполнения их обязательств, прошедших инвентаризацию;
выпущенные ценные бумаги распространяются среди выявленных инвентаризацией адресатов обязательств.
Ценные бумаги могут свободно обращаться на рынке.



Сразу оговорюсь: текст доклада писал не я :)

Далее этот доклад будет доработан, затем пойдет на парламентские слушания, будет формально обсужден и должен будет лечь в основу Рекомендаций слушаний. С удовольствием передам комментарии по тексту Рабочей группе (то бишь этот постинг -- организация предварительнейших ЖЖ-слушаний ;)
Subscribe
  • Post a new comment

    Error

    Anonymous comments are disabled in this journal

    default userpic

    Your reply will be screened

  • 0 comments